Un invitado sobre Fonavi (09/01)

Nota: A propósito del fallo de ayer del TC, me permito ceder mi espacio a una lúcida columna al respecto de Gonzalo Zegarra Mulanovich, publicada el sábado pasado en la excelente revista Semana Económica (SE), de la cual Zegarra es editor.

Fonavi: JNE versus TC En el evidente conflicto entre el Tribunal Constitucional (TC) y el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) con relación al caso de los aportes al Fonavi, los defensores del JNE enfatizan el potencial desequilibrio en las arcas fiscales que desencadenaría la devolución del Fonavi, y los del TC claman que éste es el “intérprete supremo” de la Constitución y el JNE debe obedecerlo sí o sí. Yo creo que mucho más que eso está en juego. Por un lado, la indemnidad del fisco no debe prevalecer sobre la obligación de devolver lo confiscado. Si a los ciudadanos se les grava riqueza legítimamente obtenida bajo la justificación de darles acceso a la vivienda, el desvío de esos fondos a cualesquiera otros (subalternos) fines torna el gravamen en un vil robo. Y nadie puede sustraerse de devolver lo robado argumentando que ello “desequilibraría sus finanzas”. El Estado debe devolver lo usurpado, y si lo hace, se establecería un excelente precedente para desincentivar que los gobiernos se birlen la plata de la gente. Pero el referéndum no es –como pretende el TC– la forma para lograr esa devolución. No lo es, por dos motivos. El primero es uno de competencia: la Constitución (artículo 181°) reserva exclusivamente al JNE determinar –en decisión irrevisable– si procede o no una petición específica de someter algo a referéndum. En el mejor de los casos el TC podrá verificar si en el trámite el JNE observó el debido proceso (por ejemplo, el derecho de defensa), pero no puede sustituir el criterio jurisdiccional del JNE sobre el fondo. Y precisamente en el criterio de fondo está la segunda razón por la que yerra el TC: la Constitución establece (artículo 32°) que no procede el referéndum en materia tributaria y el Fonavi era sin lugar a dudas un tributo. Aunque fue creado con el rótulo de “contribución” –tributo cuya recaudación se destina a un fin estatal específico (vivienda)–, en la práctica degeneró en un impuesto –tributo sin destino específico–. O sea, en cualquier caso era tributo, y así lo había reconocido el TC en sentencias anteriores. En este caso, entonces, el TC vulnera –y por partida doble– la carta que dice defender y a la cual debe su existencia, como se ha denunciado antes (SE 1027, 1073). Una bien entendida defensa de la institucionalidad y el Estado de Derecho pasa por ceñirse al inequívoco texto de la Constitución, pues como decía Fenet, cuando la norma es clara “no es lícito eludir su letra, so pretexto de penetrar su espíritu”. Si el TC tuviera semejante poder, se convertiría en omnímodo, y nada repugna más a la democracia que la concentración de poder, por más bien intencionada que se presente. Al cierre de esta edición se anunciaba una nueva sentencia en ciernes sobre el tema. El TC debería dejar de lado su capricho académico-ideológico de prevalecer sobre el JNE, y resolver conforme a la Constitución. El Estado, por su parte, debería viabilizar la devolución de lo usurpado a los fonavistas (y a los asegurados, y a los expropiados de la reforma agraria, etcétera).